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上诉人(原审原告):拉萨市华宇建设有限责任公司,住所地拉萨市仙足岛仙东小区1排1号。 法定代表人:江梅,执行董事。

中华人民共和国最高人民法院

2018)最高法民终715号

上诉人(原审原告):拉萨市华宇建设有限责任公司,住所地拉萨市仙足岛仙东小区1排1号。

法定代表人:江梅,执行董事。

委托诉讼代理人:胡智宏,北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

上诉人(原审被告):冯勇,男,1967年11月14日出生,汉族,住四川省遂宁市船山区。

委托诉讼代理人:周飞,北京市中伦文德(成都)律师事务所律师。

原审被告:佘龙,男,1967年2月19日出生,住四川省遂宁市开发区。

原审第三人:中铁七局集团第三工程有限公司,住所地陕西省西安市未央区广安路2899号。

法定代表人:詹浩伟,执行董事。

委托诉讼代理人:沈兆忠,法务部部长。

委托诉讼代理人:金颖,北京声驰律师事务所律师。

上诉人拉萨市华宇建设有限责任公司(以下简称华宇公司)、上诉人冯勇因与原审被告佘龙、原审第三人中铁七局集团第三工程有限公司(以下简称中铁七局三公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服西藏自治区高级人民法院(以下简称一审法院)(2017)藏民初5号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人华宇公司的委托诉讼代理人胡智宏、上诉人冯勇及其委托诉讼代理人周飞、原审被告佘龙、原审第三人中铁七局三公司的委托诉讼代理人沈兆忠、金颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二审审理查明,根据各方当事人签字确认的一审庭审笔录的记载,华宇公司在一审庭审中虽然放弃了关于违约金的诉讼请求,但提出了关于赔偿的诉讼请求。二审庭审中,冯勇、佘龙均认可华宇公司在一审庭审中,将违约金的诉讼请求变更为请求赔偿实际损失。华宇公司在二审中仍坚持此项诉讼请求,而华宇公司、冯勇及佘龙均不同意在二审中针对赔偿损失的诉讼请求进行调解。

本院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条规定,“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解;调解不成的,发回重审”。华宇公司在一审庭审中将违约金的诉讼请求变更为赔偿实际损失,但一审法院未对变更后赔偿实际损失的诉讼请求进行审理,在当事人均不同意针对该诉讼请求进行调解的情况下,本案应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定,裁定如下:

一、撤销西藏自治区高级人民法院(2017)藏民初5号民事判决;

二、本案发回西藏自治区高级人民法院重审。

上诉人华宇公司预交的二审案件受理费96552元予以退回。

审判长  郭载宇

审判员  李延忱

审判员  王 丹

二〇一八年九月五日

法官助理万怡

书记员伍齐敏


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