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建设工程司法鉴定启动程序的要点分析

设工程合同纠纷案件,争议的焦点通常涉及工程造价、质量、工期等问题,具有专业性、复杂性的特点,在司法审判实践中,由于双方争议很大,又达不成一致意见,往往需要司法鉴定机构对专门问题进行鉴定,供法院或仲裁机构审判使用。司法鉴定意见作为证据的一种,经过规定的审理程序后直接作为司法裁判的依据,在司法审判实践中大量应用,但司法鉴定中,将法律问题与鉴定问题一体化,“以鉴代审”的现象很常见,严重影响审判的公正性和合法性。最高人民法院和各省高级人民法院一直倡导 “慎用”司法鉴定,尽可能减少“以鉴代审”情况的发生,而鉴定程序启动,对于上述理念的贯彻与实现至关重要。为此,笔者通过对司法鉴定规范的梳理,总结出建设司法鉴定程序启动的若干原则和要点。


一、司法鉴定程序启动的相关法律规定



1

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(2015修正)第1条规定:

“司法鉴定是指在诉讼活动中运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。

2

《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定:

“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

3

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第121条规定:

“当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。”

4

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第14条规定:

“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”


二、司法鉴定的启动主体


实践中,司法鉴定通常由负有举证义务的一方当事人提起,这也符合“谁主张,谁举证”的司法原则。比如,承包人向发包人主张工程价款的,由承包人申请工程造价鉴定;发包人提出存在工程质量问题的,由发包人申请工程质量鉴定。当事人未申请鉴定的,法院或仲裁机构认为需要鉴定的,可以依照职权,主动启动鉴定程序。


三、审判机关启动司法鉴定应遵循的原则


审判实践中,有的建设工程案件,只要一方当事人提出司法鉴定,审判机关就启动司法鉴定程序,对于其必要性在所不问,对于鉴定意见与审判结果有无直接关联也不予以先行审查。最终的结果要么是全盘接受鉴定意见,要么是因没有关联性、不适用,全盘否定鉴定意见。造成的结果就是:一方面延长了案件审理期限,一方面给当事人增加了负担和诉累,当事人不满,严重影响司法审判的公信力和权威性。笔者认为,实践中,鉴定程序启动至少应该遵循如下基本原则:



1

必要性原则:

因争议事实涉及专门性问题,通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准,当事人申请鉴定的,人民法院可以准许;争议事实虽涉及专门性问题,但通过当事人的举证人民法院可以认定的,不予鉴定。


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”


2019年12月,江苏省高级人民法院民事审判第六庭印发的关于《建设工程施工合同纠纷案件诉讼指引》第8条第(4)款明确,“申请鉴定的事项,与争议事实没有关联,或者不涉及案件基本事实的认定,或者诉争事项的裁量没有意义,缺乏鉴定必要性的,鉴定申请不予准许。”

2

关联性原则:

人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项,鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性,能够为查明待证事实提供依据。


2016年11月,重庆高院下发了《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第5条:“收到当事人提交的鉴定申请后,人民法院应当如何进行审查?人民法院在对当事人的鉴定申请是否准许予以审查时,应当在听取对方当事人的意见后,对鉴定事项是否明确、鉴定事项与待证事实是否存在关联性、鉴定是否具有可行性、计价原则和计价方式如何确定等内容进行审查。”

3

可行性原则:

人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。

4

鉴定范围最小化原则:

人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项,只对有争议项进行鉴定。对于争议事项应先根据诉辩意见及当事人举证质证情况来确定争议项,再对争议项进行鉴定。但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实进行鉴定的情况除外。


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条:“ 当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”


重庆高院《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第3条:“当事人仅对部分工程造价存在争议,或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价的,如何进行建设工程造价鉴定?当事人仅对部分工程造价存在争议,或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价,需要通过鉴定方式确定争议部分或者人民法院无法确定部分工程造价的,应当仅对当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价进行鉴定。但当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价与当事人无争议部分或者人民法院可确定部分的工程造价不可分,客观上需要对工程造价进行整体鉴定的除外。工程造价是否可分,由人民法院在听取当事人、鉴定人意见后作出认定。人民法院认为有必要的,可以向建设工程造价管理总站、建设工程造价管理协会等专业机构咨询。”


总之,鉴定意见属于证据种类的一种,鉴定意见还应当经过当事人的质证,审判机构还要综合考量是否将其作为裁判的依据。人民法院不仅审判中 “慎用”鉴定,更应该从严把握工程鉴定的启动条件,才能从源头上减少“以鉴代审”现象的发生。


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